T.C. Yargıtay Ceza Genel Kurulu
E. 2011/1-323
K. 2011/255
T. 13.12.2011

ÖZET : Sanık tarafından sustalı bıçakla gerçekleştirilen batına nafiz tek darbe sonucu, katılanın yaşamının tehlikeye girdiği, oluşan dalak ve mide yaralanması sonucunda dalağın alınması sebebiyle organlardan birinin işlevini yitirdiği olayda, yerel mahkeme ve Özel Daire tarafından kabul edilip, dosya içeriği ile de uyum sağlayan oluş ve meydana gelen zararın ağırlığı birlikte ele alınarak değerlendirildiğinde, yerel mahkemenin sanık hakkında T.C.K.nın 81/1. maddesi uyarınca hükmettiği müebbet hapis cezasını, eylemin teşebbüs aşamasında kalması sebebiyle aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca 12 yıla indirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

DAVA : Sanık Cengiz Ö.`in kasten öldürme suçuna teşebbüsten 5237 Sayılı T.C.K.nın 81/1, 35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Kanunun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin, Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.1.2008 gün ve 86-30 Sayılı hükmün katılan vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.12.2010 gün ve 7159-7987 sayı ile;

"… 2 )Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Cengiz`in adam öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık Menşure hakkında mağdur Aydın`ı öldürmeye teşebbüse yardım ve sanık Ferdi hakkında mağdur Aydın`ı kasten yaralama suçlarından elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış ve beraatlarına karar verilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık Cengiz müdafiinin, sübuta, suç vasfına, katılanlar vekilinin takdiri indirim nedeninin bulunmadığına, sanık Menşure yönünden suça azmettirmenin sübut bulduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle,

b- )Sanık Cengiz`in mağdur Aydın`ı öldürmeye teşebbüs suçu yönünden; sanık Cengiz`in bıçakla mağdur Aydın`ı sağ batın bölgesinden mide ve dalakta harabiyete, hayati tehlike geçirmesine, dalak alınması sebebiyle organ işlevinin yitirilmesine sebep olacak şekilde yaraladığı olayda, 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 Sayılı T.C.K.nın 35. maddesiyle yapılan uygulama sırasında, zararın ağırlığı dikkate alınarak üst sınıra yakın ceza tayini gerekirken, yazılı şekilde 12 yıl hapis cezası tayini...",

İsabetsizliğinden hükmün BOZULMASINA karar verilmiştir.

Bozmadan sonra yeniden yargılama yapan Elazığ 2. Ağır Ceza mahkemesince 2.2.2011 gün ve 26-22 sayı ile;

"... Mağdurun sanık tarafından tek bıçak darbesiyle yaralandığı olayda suça vasfını veren bu bıçak darbesinin iç organ niteliğindeki dalakta harabiyet yaratışı ve alınmasına sebep olması hususudur. Zira bu tek bıçak darbesi sonucunda her ne kadar nafiz nitelikte olsa dahi başkaca darbe bulunmadığından şayet iç organ olan dalak yaralanmamış ve alınmasına sebebiyet verilmemiş olsa eylem vasıf değiştirerek bıçakla yaralama niteliğine bürünecektir. Buna göre, suça vasfını veren zarar ve tehlike sebebiyle ayrıca bu sebeple üst hadde yakın ceza belirlemek hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Zira, T.C.K.nın 61. maddesi gözetildiğinde ceza tayininde cezanın belirlenmesinde suçun işleniş biçimi, zarar ve tehlikenin ağırlının dikkate alınacağı göz önünde bulundurduğunda mahkememizce suça vasfını veren dalak yaralanması sebebiyle zaten 9-15 yıl arası belirlenen ceza aralığında bu zarar ve tehlikenin özelliği gözetilerek alt hadden 3 yıl uzaklaşılarak ceza 12 yıl olarak belirlenmiştir. Mağdur, iyileşmiş, heyetin karşısında çıkmış ve hayatını normal şekilde idame ettirmektedir. Bu sebeplerle suçun işleniş biçimi olarak tek darbeyle sınırlanışı, mağdurun dalağının alınması sebebiyle cezanın alt haddinden 3 yıl uzaklaşılarak hüküm kurulması karşısında, daha teşditli uygulamanın mağdurun iyileşmiş oluşu karşısında değerlendirilen zarar ve tehlike de değerlendirildiğinde hakkaniyete uygun düşmeyeceği değerlendirilmiştir. Zira öldürmeye teşebbüs suçlarında örnek kabilinden kişinin ateşli silah yarası sonucunda yatağa bağlı kalması, baş bölgesinden isabet alması, daha hayati nitelikteki karaciğer, akciğer, kalp gibi organlarının hedef seçilerek çok daha ağır mağduriyete uğraması hallerinde üst sınıra yüksek dairenin belirttiği gibi yaklaşılabileceği, ancak yukarıdan beri açıklandığı üzere, somut olayımızda suçun işleniş biçimi olarak tek darbe sınırlandırılıp zarar ve tehlikenin de dalak alınması neticesinde gerçekleşme şekline göre, alt hadden 3 yıl uzaklaşılması karşısında, mağdurun sağlığına kavuşup heyetin huzuruna da çıktığı gözlemlendiğinde, cezanın daha fazla teşditli uygulanmasının somut olayda bağdaşmayacağı...",

Gerekçesiyle direnilerek, ilk hükümdeki gibi karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının "düzelterek onama" istekli 12.7.2011 gün ve 197701 Sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İnceleme, sanık C. Ö.`in katılan A. D.`e yönelik kasten öldürme suçuna teşebbüs eyleminden kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilen ve suçun sübutuyla eylemin nitelendirilmesinde bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda, Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemenin sanık C. Ö. hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 35/2. maddesi uyarınca yaptığı uygulama sonucunda verdiği ceza miktarının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Olay günü meydana gelen kavgada sanık C. Ö.`in 6136 Sayılı Kanun kapsamında yasak nitelikte bulunan sustalı bıçakla gerçekleştirdiği batına nafiz tek darbe ile 5.10.2007 tarihli doktor raporunda belirtildiği üzere katılanın iç organ yaralanmasına sebep olduğu (dalak ve mide yaralanması ), dalağın alınması sebebiyle organlardan birinin işlevini yitirdiği ve yaşamını tehlikeye soktuğu, anlaşılmaktadır.

5237 Sayılı T.C.K.nın "suça teşeşbbüs" başlıklı 35. maddesi;

"(1 )Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan sebeplerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2 )Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

765 Sayılı T.C.K.nın aksine, 5237 Sayılı T.C.K.nın teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; teşebbüs halinde cezanın belirlenmesiyle ilgili olarak "eksik teşebbüs-tam teşebbüs" ayırımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda yargıç, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya dair hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse dair hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık tarafından sustalı bıçakla gerçekleştirilen batına nafiz tek darbe sonucu, katılanın yaşamının tehlikeye girdiği, oluşan dalak ve mide yaralanması sonucunda dalağın alınması sebebiyle organlardan birinin işlevini yitirdiği olayda, yerel mahkeme ve Özel Daire tarafından kabul edilip, dosya içeriği ile de uyum sağlayan oluş ve meydana gelen zararın ağırlığı birlikte ele alınarak değerlendirildiğinde, yerel mahkemenin sanık hakkında T.C.K.nın 81/1. maddesi uyarınca hükmettiği müebbet hapis cezasını, eylemin teşebbüs aşamasında kalması sebebiyle aynı Kanunun 35/2. maddesi uyarınca 12 yıla indirmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyiz itirazlarının reddiyle, yerel mahkemenin isabetli bulunan direnme hükmünün ONANMASINA karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyeleri Ş. İste ve M. Üstüner; "T.C.K.nın suça teşebbüse dair 35. maddesinde, "suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, …, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır." denilmektedir.

35. madde uygulanırken cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesinde yargıca takdir hakkı tanınmıştır. Ancak, takdirde yanılgı bulunup bulunmadığını denetlemek, uygulamada birliği sağlamakla görevli Yargıtay`a aittir.

35. maddede sözü edilen "tehlike" sözcüğü öğretide; Büyük bir zarara veya yok olmaya yol açabilecek bir durum olarak tarif edilmektedir.

Bir kişiye ateş edilmesi halinde; Yaralanma yoksa tehlikeden, yaralanma varsa zarardan söz edilir.

Atış bir el ve yaralanma yoksa, ceza alt sınırdan belirlenmelidir.

Atış sayısı çok ve yaralanma yoksa, ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmelidir. Çünkü, atış sayısı çoğaldıkça kişinin yaralanması yada ölmesi, başka bir anlatımla zarar görmesi ihtimali artmaktadır.

Ateş edilen kişi yaralanmışsa tehlikeden zarar aşamasına geçilmiştir. Ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmelidir. Zarar ağırlaştıkça alt sınırdan daha da uzaklaşılmalıdır.

Atışlardan bir kısmının yaralanma meydana getirmesi halinde hem tehlikenin ve hem de zararın varlığı kabul edilmelidir.

Olayımızda; Batına nafiz bıçak yarası (ki Adli Tıp Uygulamasında, iç organ yaralanması yaratmasa bile hayati tehlike yarattığı kabul edilmektedir ), midede öncelikle onarılan 5-6 cm`lik bir delinme, dalakta bir alanda 1,5 cm`lik, diğer alanda 3,5x3 cm`lik kapsül yırtılmaları ve dalak alınması vardır. Dalağın kullanılmasından yoksun kalan mağdurun genel beden gücünde eksilme olmuştur.

"Hayatı tehlike" terimi Adli Tıp sözlüğünde; Yaralanmayla başlayan ve ölüme yol açabilen, tedaviyle düzelse bile kişiyi ölüme yaklaştırmış olan tablo olarak tarif edilmektedir. Bu tarife göre, batına nafiz bıçak yarası, mide ve dalaktaki yaralar ve dalağın alınması mağdurdaki zararı artırmış ve mağduru ölüme yaklaştırmıştır.

Silahla işlenen kasten yaralama fiilinin, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine sebep olması halinde, verilecek hapis cezasının en az sekiz yıl, en çok on iki yıl on sekiz ay olduğu (T.C.K. m.86/1, 86/3-e, 87/2-b ), on iki yıl on sekiz ay hapis cezasının silahla kasten yaralama suçlarında verilebilecek en çok ceza olduğu, kasten yaralama suçları için öngörülen hapis cezasının en az dört ay olduğu (T.C.K. m. 86/2 )göz önüne alındığında; anılan 8 yıl hapis cezasının verilebilecek en çok cezanın yarısından (altı yıl 9 aydan )fazla olduğu, T.C.K.nın 86/1. maddesiyle temel ceza belirlenirken, olayımızda olduğu gibi, alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren nedenlerin bulunması halinde, T.C.K.nın 86/1, 86/3-e ve 87/2-b maddelerinin uygulanması sonucu bulunacak hapis cezasının öldürmeye teşebbüs suçundan verilen on iki yıl hapis cezasına ulaşmasının, hatta geçmesinin mümkün olduğu görülmektedir.

Kasten insan öldürmeye teşebbüs suçunun faili ise, T.C.K.nın 35. maddesi uyarınca dokuz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

Görüldüğü, gibi, her iki suç arasında hiyerarşik bir denge, başka bir anlatımla önem sırası vardır. Kasten insan öldürmeye teşebbüs suçu diğerine göre daha ağırdır.

Uygulama sırasında bu denge korunmalıdır. Hele, olayımızda olduğu gibi, kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarında mağdurun yaşamını tehlikeye sokan durum yanında duyulardan ve organlardan birinin işlevinin yitirilmesi durumu da varsa, bu dengenin korunması daha da önem kazanmaktadır.

Olayımızda dokuz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası öngören 35. madde uyarınca belirlenen, ancak organlardan birinin işlevinin yitirilmesine sebep olmama halinde verilmesi mümkün olan on iki yıl hapis cezasını yeterli görmeyen, 35. maddenin 2. fıkrasında yer alan, öğreti ve yerleşmiş uygulamaya göre bu maddenin uygulanmasında tek ölçü olarak kabul edilen "meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını" esas alarak üst sınıra yakın ceza öneren bozma düşüncesi, anılan dengenin korunmasını ve uygulamada birliğin sağlanmasını amaçlamaktadır.

Belirtilen nedenlerle; Direnme kararının Yüksek 1. Ceza Dairesinin görüşüne göre bozulması" gerektiği düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve beş Genel Kurul üyesi de, benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- )Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesi`nin 2.2.2011 gün ve 26-22 Sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- )Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 6.12.20011 günü yapılan 1. müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 13.12.2011 tarihinde yapılan 2. müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.