T.C. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu
E. 2012/883
K. 2012/3786
T. 21.12.2012

ÖZET : 659 Sayılı KHK, genel gerekçesi ve madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde; avukat olmasalar dahi hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleri tarafından takip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekir. 659 sayılı KHK`nın yürürlüğünden sonra verilen kararlarda, dava 659 sayılı KHK`nın yürürlüğünden önce açılmış olsa dahi, vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir. Davalı idare Sağlık Bakanlığı`nın davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği ve dosya kapsamından hukuk müşaviri tarafından hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, kısmen iptal, kısmen retle sonuçlanan davada, reddedilen kısım nedeniyle idare lehine de vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir.

İstemin Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 30/12/2011 günlü, E:2008/4992, K:2011/6148sayılı kararının, temyizen incelenerek vekalet ücreti yönünden bozulması, davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...

Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; 15/02/2008 günlü, 26788 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan; "Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik"in; 4.maddesinin 1.fıkrasının ( g ) ve ( ğ ) bentlerinin, 7.maddesinin 2.fıkrasında yer alan "cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin yapılmadığı" ibaresinin, 39. maddesinin Lfıkrasının ( b ) bendinin, geçici 4.ve geçici 5.maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onuncu Dairesi 30/12/2011 günlü, E:2008/4992, K:2011/6148 sayılı kararıyla; Yönetmeliğin 4.maddesinin 1.fıkrasının ( ğ ) bendinde yer alan `sağlık kuruluşu` tanımının ve 7.maddesinin 2.fıkrasındaki `cerrahi ve girişimsel tıbbi işlemlerin yapılmadığı` ibaresinin iptaline, dava konusu diğer madde ve düzenlemeler yönünden davanın reddine karar vermiştir.

Davalı idare, dava kısmen ret, kısmen iptal ile sonuçlanmış olmasına rağmen hukuka aykırı olarak idareleri lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, 2577 sayılı Kanun`un 31.maddesinin atıfta bulunduğu Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun `Yargılama Giderlerinden Sorumluluk` başlıklı 326.maddesinin 2.fıkrasında, davada iki taraftan her birinin haklı çıkması halinde yargılama giderlerinin tarafların haklılık oranına göre paylaştırılmasının öngörüldüğünü, 323. maddesinde de, `vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti`nin yargılama giderleri arasında sayıldığını, 02/11/2011günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca; idarelerin, taraf oldukları davalarda hukuk müşavirleri tarafından temsil edilmesi halinde de lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararını vekalet ücreti yönünden temyiz etmekte ve kararın bozulmasını istemektedir.

Üye Namık Kemal Ergani`nin; dava konusu uyuşmazlıkta uygulanacak olan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname`nin 6. ve 14.maddelerinin, Anayasanın `Hak Arama Hürriyeti` başlıklı 36.maddesi ile mahkemelerin işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenlenmesi gerektiğine ilişkin 142.maddesine aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yolundaki oyuna karşı, zaten idare mahkemelerince bu maddelerle ilgili olarak Anayasa Mahkemesine başvurulduğu tespit edilmiş olduğundan, bu aşamada Anayasa Mahkemesine başvurulmasına gerek olmadığına oyçokluğu ile karar verilerek işin esasının incelenmesine geçildi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 31.maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun `Yargılama Giderleri` başlıklı 323.maddesinde; vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu`nun `Avukatlık Ücreti` madde başlıklı 164.maddesinde de,avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168.maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.

Kamu idarelerinin hukuk hizmetleri bugüne kadar 08/01/1943 tarihli ve 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine ve Devlet Davalarının Takibi ve Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun ile 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ve idarelerin teşkilat kanunlarında yer alan hükümler çerçevesinde yürütülmekte iken, bu konu, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenmiştir.

02/11/2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18.maddesinin ( 2 ).fıkrası ile 4353 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanun`a yapılan atıfların 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiş, 17.maddesi ile de 178 sayılı KHK`nın 9.maddesi, 659 sayılı KHK ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmiştir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname`nin `Takip ve temsil yetkileri ile bunların kapsamı, niteliği ve kullanılması` başlıklı 6.maddesinde; " ( 1 ) İdareler, kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haizdir.

( 2 ) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisi; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara aittir.

( 3 ) 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen usullere göre muhakemat hizmeti temin edilemeyen hallerde adli ve idari davalar ile icra takiplerini yürütmek üzere merkez ve taşra birim amirlerine üst yönetici tarafından temsil yetkisi verilebilir. Üst yönetici bu yetkisini hukuk birimi amirine devredebilir.

( 4 ) İdari davalarda; gerekli görülmesi halinde, idarede görevli bir personel, uzmanlığından faydalanılmak üzere idare vekili veya temsilcisi ile birlikte duruşmalara iştirak ettirilebilir.

( 5 ) İdareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri ve avukatların bir listesi, idaresince yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına; askeri savcılıklara ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına verilir. Bu listeler, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir. Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar, baroya kayıt ve vekaletname ibrazı gerekmeksizin idare vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini takip edebilirler. Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona erenlerin isimleri anılan mercilere aynı usulle derhal bildirilir." kuralına yer verilmiş; `Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı` başlıklı 14.maddesinde de; " ( 1 ) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

( 2 ) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a ) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55`i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40`ı ( ... ) ( 1 ) eşit olarak ödenir.

b ) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için ( 10.000 ) gösterge ( ... ) ( 1 ) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c ) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve ( b ) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

( 3 ) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır. " kuralı düzenlenmiştir.

659 sayılı KHK`da idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış bulunmaktadır.

Uyuşmazlık, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleriveya hukuk müşavirleri tarafından takip edilen davaların idare lehine sonuçlanması durumunda vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceğinden doğmuştur. Avukat marifetiyle takip edilen idari davalarda avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinde ise tartışma bulunmamaktadır.

659 sayılı KHK`nın Genel Gerekçesinde; bu KHK ile, idarelerin, avukatlık hizmeti temininde çok alternatifli bir yönteme kavuşturulduğu, bu kapsamda; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idarelerin tamamına kendi dava ve icra işlerini, kendi bünyelerinde istihdam edecekleri hukuk müşavirleri ve avukatları aracılığıyla takip etme imkanı getirildiği belirtilmiştir. 6.maddenin gerekçesinde; uygulamada idareleri vekil sıfatıyla sadece avukatlar temsil edebilirken, idarelerin hukuk birimlerinde çalışanların durumunda ve eğitim durumlarındaki değişikliklerin, usul mevzuatındaki değişiklikler ve işleyişin kolaylaştırılarak hukuk birimlerindeki çalışanlardan azami ölçüde istifade edebilmesini teminen hukuk müşavirlerinin de avukatlık stajı yapmış olup olmadığına bakılmaksızın idareleri tahkim mercilerinde, mahkemelerde ve icra mercilerinde vekil sıfatıyla temsil edebilmesine imkan sağlandığı belirtilmiş, 14.maddenin gerekçesinde de; bu madde ile, idarelerin taraf olduğu her türlü dava ve icra takibi sonrasında takibin idare lehine sonuçlanması halinde vekalet ücretine hükmedilmesinin öngörüldüğü, böylece bu konuda davalarını avukatla takip etmeyen idareler aleyhine oluşan aleyhe ve tarafların eşitliğine uygun düşmeyen durumun ortadan kaldırıldığı, ayrıca, tahsil edilen vekalet ücretlerinin dağıtımına dair usulün de yeniden düzenlenerek netleştirildiği açıklanmıştır.

KHK`nın belirtilen maddeleri, genel gerekçesi ve madde gerekçeleri birlikte değerlendirildiğinde;avukat olmasalar dahihukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleri tarafındantakip edilip idareler lehine sonuçlanan davalarda, ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerindenidareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca `ilgili mevzuat` ifadesinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin anlaşılması gerektiği de açıktır.

Öte yandan, 659 sayılı KHK`nın yürürlüğünden sonra verilen kararlarda, dava 659 sayılı KHK`nın yürürlüğünden önce açılmış olsa dahi,yukarıda belirtilen esaslara göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, 02/11/2011 günlü Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK, temyize konu Daire kararının verildiği 30/12/2011 tarihinde yürürlükte olduğundan ve davalı idare Sağlık Bakanlığı`nın davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği ve dosya kapsamından hukuk müşaviri tarafından hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, kısmen iptal, kısmen retle sonuçlanan davada, reddedilen kısım nedeniyle idare lehine de vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yalnızca iptal edilen kısım nedeniyle davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne Danıştay Onuncu Dairesinin 30/12/2011 günlü, E:2008/4992; K:2011/6148sayılı kararının vekalet ücreti yönünden BOZULMASINA, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( onbeş ) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.12.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

X- 02/11/2011 tarihli Resmi Gazete`de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname`nin 6. maddesinin 2. fıkrasında; idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukata ait olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kararnamenin 14. maddesinin 1. fıkrasına göre, yukarıda sözü edilen kişiler tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde davalı idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmektedir.

659 sayılı KHK ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu`na göre özel bir düzenleme getirilerek, 5018 sayılı Kanun`a ekli 1 ve 2 sayılı cetvellerde belirtilen genel ve özel bütçe kapsamındaki idarelerin avukatları dışında hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürlerince takip ve temsil edilen davalarda, anılan idareler lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal yolu açılmıştır. Ancak, 659 sayılı KHK`de sözü edilen kişiler nedeniyle idareler lehine vekalet ücretine hükmedilebilmesi; takip ve temsilin vekil sıfatıyla yapılması şartına bağlanmıştır.

659 sayılı KHK`nin 18. maddesinin 2. fıkrası ile yürürlükten kaldırılan ve 02/11/2011 tarihinden önce idarelerin, davayı takip ve temsil edebilmesinin dayanağını oluşturan 4353 sayılı Kanun`un 22. maddesinde avukat dışındaki kişilere vekil sıfatıyla davayı takip ve temsil yetkisi verilmemiş olup, bu yetki 02/11/2011 tarihinde idarelere tanınmıştır.

Bu itibarla; savunmanın verildiği tarihte vekil sıfatı taşımadığı açık olan hukuk müşaviri tarafından 02/11/2011 tarihinden önce verilen savunma nedeniyle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinden, Daire kararının onanması gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

KARŞI OY :

XX- 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 02/11/2011 günlü Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup, bu düzenleme, ancak yürürlük tarihinden sonra açılacak davalarda uygulanabilecektir.

Temyize konu dava, 2008 yılında açılmış olduğundan ve davanın açıldığı tarih itibarıyla 659 sayılı KHK yürürlükte olmadığından, bu uyuşmazlıkta, 659 sayılı KHK uygulanarak, hukuk müşaviri aracılığıyla davasını takip eden idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmeyen Daire kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.