ÖZET : Dava, kıdem, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesi istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Davacı, asıl işverenden ihale ile iş alan şirketlerin değişmesine rağmen ara vermeden asıl işverene ait işyerlerinde çalışmasını sürdürmüştür. Teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin bulunması halinde alt işverene iş verilebilineceğinden teknolojik nedenlerin varlığı araştırılmalı ve eğer şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren- alt işveren ilişkisi geçersiz kabul edilmelidir. Bu nedenle mahkemece üniversite öğretim üyelerinden seçilecek uzman bilirkişiden yerinde keşif de yapılarak ayrıntılı rapor alınması gerekir. Eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalılardan S... İnş.Elektrik Ltd.Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi N.Uçakcıoğlu tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan davalı U... Elektrik Dağıtım A.Ş.`den elektrik arıza, bakım ve onarım işlerini ihale suretiyle alan davalı taşeron S... İnş.Elektrik Ltd.Şti.`de işçi olarak çalıştığını, davalı S... İnş.Elektrik Ltd.Şti.`nin iş akdini haksız olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.

B) Davalıların Cevaplarının Özeti:

Davalı U... Elektrik Dağıtım A.Ş., ihale makamı olduğunu,diğer davalı şirket ile aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı S... İnş.Elektrik Ltd.Şti., asıl işverenin diğer davalı şirket olduğunu, davacının diğer davalı şirketin işçisi sayılması gerektiğini, iş akdinin belirli süreli olduğunu ve süre bitiminde iş akdinin ihbar öneline gerek kalmaksızın sona erdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu, iş akdinin davalı S... İnş.Elektrik Ltd.Şti. tarafından haksız olarak feshedildiği ve davacının alacaklarından her iki davalının da müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı S... İnş.Elektrik Ltd.Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.)

Somut olayda davacı asıl işveren olan davalı U... Elektrik Dağıtım A.Ş.`den elektrik arıza, bakım ve onarım işlerini ihale suretiyle alan davalı taşeron S... İnş.Elektrik Ltd.Şti.`de işçi olarak çalışmıştır.

Davalı işyerinde elektrik arıza, bakım ve onarım işleri ihale sözleşmeleri neticesinde uzun yıllardır alt işveren şirketler eliyle yürütülmüş, davacıda bu şirketlerin işçisi olarak ihale ile iş alan şirketler değişmesine rağmen ara vermeden asıl işverenin işyerlerinde çalışmasını sürdürmüştür.

4857 Sayılı İş Kanunun 2. maddesinin 6. `ncı fırkası gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir.

Anılan düzenlemede baskın öğe, " teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren " işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısla söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren- alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır.

Bu sebeple mahkemece üniversite öğretim üyelerinden seçilecek bir elektrik-elektronik mühendisi, bir makine mühendisi ve bir de hukukçu bilirkişiden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde keşif yapılarak alınacak raporla, davalı asıl işverenin yaptığı işin ne olduğu, asıl işveren tarafından alt işverene ihale suretiyle verilen işin asıl işverenin asıl işi mi, yoksa yardımcı işi mi olduğu, alt işverene verilen işin bu madde kapsamında verilip verilemiyeceği hususları tespit edilmeli, muvazaa iddiası her türlü şüpheden uzak bir şekilde dosyada mevcut tüm delillerle birlikte alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme ve teknik şartnamelerde göz önünde bulundurulmak suretiyle değerlendirilerek açıklığa kavuşturulmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.